而例如《联邦污染防治法》(BImSchG)第15条第2款[57]规定的行政许可豁免程序本身并不直接左右许可决定的做出,而是有助于澄清行政许可的必要性。
从广义上理解,信访制度所启动的法律和政策协商,是一种民主治理,是社会主义民主的特色体现。建立信访案件终结制度,对纠纷问题解决到位、党纪法律责任追究到位、解释疏导教育到位、困难救助帮扶到位的案件进行终结认定。
另一方面,确实又弥补了其它纠纷解决机制的不足和空白之处,解决了其它机制所无能为力的纠纷,回应了纠纷解决的现实需求。从国家机关角度,信访则是保障信访人行使权利的工作机制。例如,尽管《农村土地承包法》早就规定土地承包关系三十年不变,国家政策甚至说长久不变,但各地农民不断上访,要求县乡政府按照人口变化进行土地调整,其根据就是以生存伦理和公平观念为基础的地方性规范。2014年中央政法委《关于健全涉法涉诉信访依法终结制度的实施意见》,力图改变这种状况,但目前实践效果不尽人意,终而不结的现象仍然普遍。第二,争议的客体是明确受法律保护的权利和利益,抽象的宪法权利不包括在内,在中国它不具有可诉性。
第三,在科层体系与社会事务适配不够的背景下,许多未能适配于科层体系的剩余事务由剩余部门兜底解决,它体现为一种综合治理,国家治理能力也相应表现为综合治理能力。[32]参见陈柏峰:偏执型上访及其治理的机制,《思想战线》2015年第6期,页98—105。[98]该立法的议案目前已经获得了联邦政府内阁决定[99]的批准。
[1]此处的公民在概念上不特指法律意义上的公民概念(即有选举权的人),而是等同于私人(Private)也包括外国籍自然人以及法人。在随后40多年的实施过程中,为了和不断发展变化的行政活动相适应,法典化的行政程序法虽然也经历了一系列的修改,但是关于法典化改革的呼声却从未间断。《联邦行政程序法》对于行政复议程序只包含一些辅助性的或者不完整的规则。[61] Zum Beg riff vgl. Schmidt-A?mann, in: ders./Sch?ndorf-Haubold (Hrsg.), Der Europ?ische Verwaltungsverbund, 2005, S. 1. [62] Vgl. Ehlers, in: ders./Pünder(前引书),§6 Rn.1. Krit. Michael, demn?chst in VVDStRL 75(2016); Masing, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle(前引书),§7 Rn.63; vgl. auch Ludwigs, NVwZ 2015,1327 ff。
[23] 因此,除了排除私法形式的行政活动外,内部行政措施,制定行政法规、章程或者制定细化法规的行政规则(normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften)[24]的行政立法行为,诸如抵消意思表示(Aufrechnungserkl?rungen)[25]之类惯常的法律行为性意思表示,以及所有的事实行为(不取决于该行为是否为不追求规则效果性的意思表示,比如简单的咨询答复,抑或是只产生事实效果的实行行为,比如提供基础设施)都被排除在外。多数的联邦州按照《联邦行政程序法》的模式制定了完整的法律规则。
第一部修改行政程序法规定的法律首先于1996年颁布。在申请之前进行的公众参与的结果通常应当不拖延地,或者最晚在申请提交时告知受影响的公众以及行政机关。五、当下的改革方向 一直以来,对于《联邦行政程序法》内容的持续更新和现代化发展都存在着多种多样的建议。[44]并且,在溯及既往撤销或者撤回给付行政行为的情形中,添加了返还请求权和利息请求权的一般规定。
对此,依据第3a条第2款第2句,[95]满足安全性要求必要的前提是要有合格的电子签名,然而其在实践中还有待推广。截止到目前,已经有11个联邦州制定了本州内的相应法律,只有巴登—符腾堡州、巴伐利亚州、黑森州、下萨克森州以及萨克森州目前还没有相关立法。而对于公法合同则取决于该瑕疵是否会导致合同无效。[57]译者注:根据该条第1款规定,依其自身特点及运营需要许可的设施,当改变其状态可能影响到《联邦污染防治法》所保护的法益时,应当在改变发生前至少一个月书面报备至主管行政机关并递交必要的相关材料。
此外,根据新加入的第25条第2款,申请人在申请提交之前就已经享有了(向行政机关)提出咨询的请求权。鉴于目前所有的联邦州——包括东西德统一之后并入的新的各联邦州——都已经制定了本州的《行政程序法》,所以现在《联邦行政程序法》的适用对象已经仅局限于联邦行政机关。
[24] Vgl. dazu BVerfGE 129,1(21 ff.). [25] Vgl. Ehlers, JuS 1990,777(778 f.). [26]石勒苏益格—荷尔施泰因州《行政法典》是例外,参见§§2 ff.,14 ff.,37 ff. LVwGSH。[51]关于该规定的详细内容参见:Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs (前引书),§25 Rn.64 ff.; Kopp/Ramsauer (前引书),§25 Rn.27 ff.; Henneke, DVBl.2012,1072(1073 ff.); S?bbeke, in: Rechtsgestaltung im ?ffentlichen Recht, Liber amicorum für Ehlers,303 ff.; Bala, in: Rechtsgestaltung im ?ffentlichen Recht, Liber amicorum für Ehlers,317 ff.; Waechter/Mann, VVDStRL 72(2013),499 ff.,544 ff。
通过互联网平台的方式公布行政行为的决定要事先取得相对人的同意。可以不予听证的例外情形涉及面很广,该法第28条中只是以非穷尽的列举方式对主要的例外情形进行了规定。作为阻却信息公开的事由,行政程序内的信息保密制度通过《联邦行政程序法》第29条第2款以及第30条予以规定。行政机关只需要在决定中指明适用的法律以及所规定的通常情况下应当做出的决定,并且说明不存在明显应当做出其他内容决定的事由。[87]当下不论是在欧盟自主行政[88]层面还是在国内的国家行政层面都遵循着电子政务(E-Government)的指导构想。根据该条第1款的规定,只要接收方设立了传输渠道,那么电子文件的传输就是被允许的。
根据该条第2款规定,行政机关应当在收到报备和必须材料后不拖延地在1个月之内审查,该变动是否需要一个行政许可。[33] Zur Begründung vgl. Ritgen, in: Knack/Henneke(前引书),§28 Rn.74。
能够产生同样效力的还包括诸如欧盟基本权利以及一般法律原则等欧盟法的一般性规定。ZureVergabe Sch?fer, NZBau 2015,131 ff.; zur E-Justice Bernhardt, NJW 2015,2775 ff.; Müller, NZS 2014,929 ff。
[60]只不过,具体落实这些计划的立法活动最早也要等到2018年。[34] Vgl. dazu Pünder, JURA 2015,1307 ff. [35] Schoch, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle (前引书), Bd. III,2. Aufl.2012,§50 Rn.300. Pünder,in: Ehlers/ders.(Fn.4),§14 Rn.82. [36] Gurlit (Fn 8),263; Fehling (Fn 8),326. [37]对此规定的批评参见:Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren,5. Aufl.2013, Rn.959; Schoch, JURA2007,28(31); Pünder, in: Ehlers/ders.(前引书),§14 Rn.82; Gurlit(前引书),263; Fehling(前引书),326。
然而,由于目前在欧盟法层面还缺乏一部统一的、法典化的欧盟一般行政程序法,[64]因此在行政程序领域,各成员国国内的行政程序法依然作为执行欧盟法时主要依据的程序性法律。同时,在该次修改中还通过增加第42a条将许可拟定(Genehmigungsfiktion)制度引入一般行政程序规定中,即在特别法规定可以适用许可拟定制度的情况下,已提交的许可申请在原则上的三个月决定期限届满后,如行政机关仍未作出决定,则依照该增设的规定视同该许可决定已经做出。但是,就当下的情况来看,只有少量的行政机关在实践中适用了上述这些法律规定的电子化程序。第四,该法的适用范围没有被明示排除。
但是,(由于行政机关获取私人信息)涉及到对私人权利空间的侵犯,单凭这两条概括性的规定还远远不够。译者简介:展鹏贺,德国明斯特大学法学院博士研究生。
除此之外,行政程序法的另一个改革方向是将报备程序(Anzeigeverfahren)、许可豁免程序(Genehmigungsfreistellungsverfahren)以及许可程序(Genehmigungsverfahren)纳入到《联邦行政程序法》当中,或者是对现有的规定进行扩充。在德国行政法的发展过程中,行政信息在相当长的时间内原则上被列为保密事项,[75]后来在美国法[76]和欧盟法[77]的不断影响下,至现阶段已经正式确立了信息公开的原则。
各个联邦州对行政复议程序的处理上,也选择了彼此不同的道路: 巴伐利亚州、下萨克森州和北莱茵—威斯特法伦州已经原则上废除了将行政复议程序作为行政诉讼的前置程序的规定。[3] Burgi,in:Hoffmann-Riem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle(前引书),§18 Rn.97. [4] Ehlers, in: ders./Pünder (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht,15. Aufl.2015,§3 Rn.8. [5]需要特别强调的是石勒苏益格—荷尔施泰因州1967年4月18日通过的《一般行政法》(GVOBl. S.131)。
如果做出的决定是羁束行为,原则上不能仅仅因为形式上的瑕疵而撤销该行为,因为该行为在其法律效果上无论如何只取决于实体法的规定,即不存在法律结果上的选择性。[41]除非该瑕疵与行政行为决定之间明显没有因果关系。[32] Vgl.zu dieser Rechtsfigur BVerwGE 72,1(6);105,55(57 f.);91,82(90); dazu Schoch, JURA 2010,358 ff.译者注:所谓预定裁量是指,尽管通过法律规定,行政机关有权依裁量做出决定或者获得特定行为的授权,但是法律规定同时又非常明确地或者根据其目的和意义足以明确地表示,按照立法者的意图,该裁量决定通常情况下应当以固定的内容作出。[19] 其次,该法调整的对象只涉及公法类型[20]的活动,因而排除行政机关的私法行为。
[67] 目前的《联邦行政程序法》并没有完完全全反映出欧盟法影响的烙印。依据其他法律规定享有的参与权亦不受影响。
[74] (二)信息行政 行政活动本质上依赖于对信息的加工处理。[48]为履行欧盟法上的法律转化义务,德国通过在2008年生效的第四部关于修改行政程序法律规定的法律、《服务业指令》在商业法中的转化法律以及其他一些国内法律规定,将该欧盟指令的内容转化为德国本国法的规定。
另一方面,尽管通常以成员国代表共同协作形式[63]实现的欧盟自主行政范围在不断地扩张,但是原则上,欧盟法中的行政执行性活动由各成员国国内的行政机关承担,所执行的法律不仅包括转化后的各成员国国内法,而且还包括可直接适用的欧盟法。这些被排除适用的情形表明,《联邦行政程序法》在德国只是一般行政法的部分法典化
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